LA VERDAD SOBRE UNA INHABILIDAD
Tengo el mejor concepto de la persona de JAIME EDUARDO REYES. Es un hombre preparado, juicioso, honesto, ético y así lo ha demostrado en toda su actividad pública.
Como Tolimense me preocupa mi departamento y no quisiera que regresáramos al pasado cuando la institucionalidad se perdió y quedaron al garete todas las ejecutorias, por una investigación que colocó en entredicho la legitimidad de una elección.
Fui testigo privilegiado de ese acontecer, ya que emití concepto jurídico compartido con colegas ex Magistrados de las altas Cortes, donde en forma juiciosa consideramos que no había inhabilidad, citamos varios conceptos – no obligatorios- de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y del Consejo Nacional Electoral ( que tampoco obligan) y, a pesar de ello, la sección Quinta del Consejo de Estado no nos dio la razón y el gobernador fue destituido y posteriormente sancionado por la Procuraduría con inhabilidades para ejercer cargos públicos. ¡Nada que hacer….! Me consta que se vuelve todo un caos, no hay gobernabilidad, los empleados no responden al mandatario porque ya lo creen fuera del poder, todos los esfuerzos profesionales - lógicamente - se deslizan a la defensa de la causa, las obras, ejecutorias se paralizan porque la prioridad es otra, diferente al bienestar de la comunidad por la que se debe propender y por la cual se fue elegido. Obvio. Ello es así. A defender al jefe….!
Pues aquí se puede repetir la nefasta historia, que indudablemente atrasa a una región que merece un futuro digno y debidamente atendido.
Dejo constancia que he apoyado al Gobernador Oscar Barreto, me parece que ha hecho un excelente mandato, pero como abogado no puedo callar mi preocupación. Ojalá esté equivocado, para bien de mi Tolima.
Si el Dr. JAIME EDUARDO REYES fue gobernador “encargado” dentro de los 24 meses, ¡OIGASE BIEN! Antes de la fecha de su inscripción o hubiere ejercido dicho cargo incluso como ”encargado” dentro de los 24 meses posteriores a su desvinculación, está inhabilitado y de ser así, no hay nada que hacer.
He analizado el estudio sensato de mi colega Wilson Leal y lo comparto, sin ánimo partidista, menos politiquero. Así mismo, la posición de mi amigo Orlando Arciniegas y no puedo estar de acuerdo, menos cuando se refiere a la reforma política aún sin sanción presidencial. El sabe como yo, que las leyes rigen hacia el futuro y salvo excepciones precisas, conllevan retroactividad.
Sobre el caso idéntico al que analizamos, hay pronunciamientos recientes y diáfanos de las Altas Cortes, que no admiten interpretación diferente a la existencia de la inhabilidad. ¡Lástima! porque JAIME EDUARDO es un buen candidato, y como promesa joven, no debe someterse a que una sentencia reiterada le declare una nulidad de la elección, con la investigación ineludible que le llegaría de la Procuraduría, que lo retiraría por muchos años de las posibilidades de tenerlo, - como lo merece -, más adelante manejando los destinos de este departamento. Está joven, y por eso es importante que piense bien su siguiente caminar en la política.
Las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades de la ley 617 de 2000 son idénticas para los gobernadores y los alcaldes. Por ello en la jurisprudencia se cita la situación de un alcalde, cuya nulidad fue decretada por el Consejo de Estado y, obvio es la misma situación de quien aspira a la gobernación.
So pena de extenderme, válido por la gravedad de la situación, voy a limitarme, sin comentar a transcribir apartes de la sentencia C-194 de 1995 de la Corte Constitucional, (existiendo otras similares) y del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON del 31 de julio de 2009.
“Por lo expuesto, el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-194 de 1995, según el cual la conducta prohibida es una inhabilidad, es válido y aplicable al texto vigente de los artículos mencionados porque los supuestos de hecho a que se refirió siguen siendo los mismos.
En consecuencia, los artículos 38-7 y 39 de la Ley 617 de 2000 en cuanto prohíben la inscripción como candidato a alcalde de quienes hayan ejercido dicho cargo dentro de los 24 meses posteriores a su desvinculación, constituye materialmente una causal de inhabilidad para ser elegido. En consecuencia, procederá la Sala a estudiar su sentido y alcance.
(…)
En criterio de la demandada y del a quo la prohibición en estudio no le es aplicable a los alcaldes municipales “encargados” porque ellos no desempeñan sus funciones durante un “período” como lo exige el numeral 7º del artículo 38 de la Ley 617 de 2000 y que dicha exigencia sólo está dirigida a quienes son elegidos alcaldes popularmente para un período de cuatro años y a quienes son designados por los Gobernadores para concluir el período en caso de faltas absolutas de los primeros.
El argumento expuesto no es de recibo, en primer lugar, porque el numeral comentado no distingue entre quienes son elegidos popularmente, los designados por el Gobernador o encargados por los mismos alcaldes para suplir sus faltas temporales, razón por la cual debe aplicarse el principio hermenéutico según el cual donde la ley no distingue no le es dable al intérprete distinguir. En segundo lugar, lo que prohíbe la disposición señalada es que “los alcaldes o quienes los reemplacen” puedan “inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido”, esto es, durante los cuatro años que dura el período del elegido.
(…)
No sobra agregar que la tesis según la cual las inhabilidades derivadas del ejercicio de cargos públicos no se configuran cuando se desempeñan a título de encargo, fue desvirtuada por la Sección en varias oportunidades; así, en sentencia de 5 de octubre de 2001, exp. 2001-0003 (2463), determinó lo siguiente:
“… esta Sala sostiene que con el ejercicio del cargo, a cualquier título, se configura la inhabilidad, vale decir, no sólo cuando se ejerce en propiedad sino también mediante otra forma de provisión, como por ejemplo, en provisionalidad, en comisión o por encargo, porque la norma hace referencia al ejercicio y no a la titularidad del cargo.” (Alzaprimo para resaltar fuera de texto)
Sostuvo el H. Consejo de Estado:
“Ha refutado la parte demandada esa tesis aduciendo que la nulidad no tendría cabida porque las causales de incompatibilidad no dan lugar a ello e igualmente porque la situación fáctica requerida para el adecuamiento normativo se refiere exclusivamente a quienes hayan ocupado esa dignidad por voto popular y no para los encargados.
El concepto de encargo trae implícito el desempeño de funciones constitucionales y legales asignadas al titular, como lo ha afirmado esta Corporación en forma reiterada[1]. Así se pronunció al respecto:
“El encargo implica de por sí para quien lo asuma, el desempeño de las funciones propias del empleo para el cual se ha producido el encargo, en forma parcial o total de las mencionadas funciones, según lo señale el acto administrativo que lo confiere sin que se requiera por dicha razón, de una delegación de funciones. Ha de entenderse, asimismo, que si el acto que confiere el encargo no establece expresamente qué clase de funciones puede ejercer la persona en el empleo para el cual ha sido encargada, ella está en capacidad de cumplir todas aquellas funciones propias o inherentes del cargo que se va a desempeñar temporalmente.”[2]
En sentencia de 17 de febrero de 2005 se reiteró la tesis expuesta en precedencia, y se agregó que:
“Adicional a lo anterior debe señalarse que el encargo, como una situación administrativa que es, corresponde a una figura jurídica empleada para proveer los cargos ante vacancias definitivas o temporales, encomendando el ejercicio de esas funciones a otro empleado, quien puede ser desvinculado o no, de las funciones inherentes a su cargo (D.L. 2400 de 1968 art. 23 y D.R. 1950 de 1973 art. 34). Según el tenor literal de la primera disposición “Los empleados podrán ser encargados parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquéllos para los cuales han sido nombrados por ausencia temporal o definitiva del titular”, lo cual conduce a pensar que si en el acto de encargo no se delimitan las funciones, es claro que el encargado está habilitado para ejercerlas a plenitud, sin que del mismo puede predicarse, como lo hace el apoderado del accionado, que sea un simple administrador por tan precaria condición.” (Negrillas y subrayas de la Sala)
Tan irrelevante es el título que sirve de fundamento al ejercicio de funciones públicas para efectos de la configuración de inhabilidades que incluso esta Sección ha considerado que éstas se extienden a los funcionarios de facto o de hecho, es decir, a quienes carecen de investidura o la tienen de manera irregular y desempeñan funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente creado con la creencia del funcionario y de los asociados de que las ejerce legítimamente.[3]
En suma, las prohibiciones contenidas en las normas objeto de estudio son aplicables a “los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo”, es decir, a todas las personas que, sin importar la causa o el origen de su nombramiento, ejerzan el cargo de alcalde municipal.
Finalmente, conviene anotar que los fines perseguidos por la prohibición examinada son los de garantizar la igualdad de trato de los candidatos a ser elegidos alcaldes y el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido, e impedir que los candidatos que hayan ejercido las funciones de alcalde dentro de los 24 meses anteriores a la inscripción influyan sobre los electores mediante las prerrogativas que se derivan de dicho cargo. Esos fines se realizan plenamente con la interpretación que prohíja la Sala.”[4]
“Es claro, según las anteriores precisiones jurisprudenciales, que la persona que haya ocupado el cargo de alcalde municipal o distrital, sin importar si lo ha hecho bajo la situación administrativa del encargo, queda sujeto a la prohibición legal prevista en los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000 -impropiamente denominada incompatibilidad-, consistente en que no podrá inscribirse a cualquier cargo de elección popular en la misma comprensión territorial, dentro de los 24 meses siguientes a la dejación del cargo de alcalde. De contera, a la Sala le corresponde verificar enseguida si están dados los supuestos para la configuración de la prohibición, resultando pertinente citar el material oportuna y regularmente recaudado:
Según la copia auténtica de los anteriores documentos públicos, que no fueron tachados de falsos o cuya autenticidad no fue desvirtuada, se ha acreditado que FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO fue designado Alcalde del Municipio de Yumbo (en encargo), mediante Decreto 0150 del 23 de marzo de 2006 expedido por el Gobernador del departamento del Valle del Cauca, tomando posesión del cargo en la misma fecha, y que como tal actuó hasta el 2 de mayo de 2006, debido a que el día 3 de los mismos mes y año, se posesionó en esa dignidad LUIS FERNANDO LENIS BARCO por haber sido elegido por voto popular.
(…)
Así las cosas, FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO tenía legalmente prohibido inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular en el municipio de Yumbo entre el 3 de mayo de 2006 y el 3 de mayo de 2008, de modo que al haberlo hecho como candidato al cargo de alcalde de esa entidad territorial el 3 de agosto de 2007, infringió las normas previstas en los artículos 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000, resultando así nula su elección.
En consecuencia, la Sala revocará la sentencia desestimatoria del 12 de noviembre de 2008 y declarará la nulidad de la elección acusada.” (Negrillas, cursiva y mayúsculas fuera de texto)
Excúsenme lo extenso, pero el caso lo amerita.
Simplemente dejo esta constancia, sin ánimo diferente a querer a mi Departamento. Cada uno de Ustedes podrá juzgar.
[1] Ver sentencias de 21 de abril de 1992, 9 de septiembre del mismo año y del 2 de noviembre de 1995, de la Sección Segunda, Expedientes 4134, 3526 y 5672, respectivamente. Magistrados ponentes Alvaro Lecompte Luna y Dolly Pedraza de Arenas.
[2] Primera sentencia antes citada.
[4] Sentencia del 29 de enero de 2009. Expediente: 760012331000200701606-01. Actor: John Enrique Vargas Ordóñez. Demandado: Alcalde del Municipio de Jamundí.
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